案情：中天司法鉴定中心鉴定意见为：医院在诊疗行为中存在过失行为，过失与损害后果之间存在因果关系，医疗过失的参与度考虑为C级（理论系数值25％，参与度系数值20％～40％）。医院应当按照自身的过错程度承担相应的民事赔偿责任。现法院医院承担的责任系数为25％。
判决后，医院不服原审法院判决，二审补充查明，鉴定意见分析认为：3、院方术前检查欠完善，未对患者行脑血管造影，脑血管造影能够了解肿瘤血供，有利于术中出血的控制。院方术前意识到手术可能存在出血的风险，但未行脑血管造影检查视为过失，该过失行为可增加手术出血的风险，不利于术中出血的控制。4、院方病历书写欠规范。综上，患者诊断为鞍区占位、脊索瘤，患者术中出现大出血后并发大面积脑梗死、脑疝死亡，患者出血主要与肿瘤生长的部位、曾多次手术治疗后局部解剖结构破坏以及肿瘤发展有关，院方术前未行脑血管造影检查的过失行为，可增加手术出血的风险，不利于术中出血的控制，医疗过失参与度考虑为C级。
另查，原审庭审中，鉴定人出庭接受质询时陈述，关于术前脑血管造影问题，并非所有的颅内肿瘤患者均应在术前做此检查，但我方认为本案患者术前最好做脑血管造影。我中心的鉴定意见是参考专家意见形成。
二审审理中，医院为证明鉴定意见所称的术前脑血管造影不属于脊索瘤手术操作规范，申请法院召开该领域的专家论证会。被上诉人以召开专家论证会无法律明文规定，法院无权组织为由，反对召开专家论证会。
医院询问：1.鉴定人提到，如果在了解脑血管供血情况后发现手术危险性大，可以选择不做手术，如果院方拒绝对患者实施手术，最终后果是什么？2.既然鉴定人认为做血管造影对手术有帮助，术中可以避开血管，那么术前造影了解的血管情况和术中所见的血管情况是否可以一一对应？3.患者所患为脊索瘤，根据脊索瘤的性质可以判断肿瘤血供很丰富，在此情况下是否还有必要做造影？4.脑血管造影是看血管的供血情况，那么做造影是要显示什么？其他检查可否查出肿瘤血供？术前患者自带核磁增强检查片是否有助于了解患者脑血供情况？
本院认为：原审审理及二审审理过程中，鉴定中心的回函及鉴定人当庭陈述均系鉴定意见的组成部分。
首先，对医院是否存在诊疗侵权的认定。从鉴定意见中可见，本医院存在过错的同时，医院未对患者进行脑血管造影检查，构成医疗侵权行为，因此承担相应责任。鉴定意见所指出的医疗侵权行为属于不作为的侵权行为，确定不作为侵权行为的前提是行为人负有特定的作为义务，这种特定的作为义务是法律所要求的具体义务。特定的法定作为义务的来源为法律的直接规定、来自业务上或者职务上的要求和来自行为人先前的行为。具体到医疗侵权领域，应以医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范作为判断法定作为义务的来源。《司法鉴定程序通则》第二十二条亦规定，司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：（一）国家标准和技术规范；（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。在本案中，鉴定意见已经明确关于脊索瘤手术，目前尚无临床技术操作规范，手术操作尚无专家共识；鉴定意见所依据的专家意见系个别专家根据自身临床经验作出。可见，医院未进行脊索瘤术前的脑血管造影检查属于临床专家个人意见，未形成该领域内专家共识，亦无相应诊疗规范依据，医院存在未做脑血管造影的不作为诊疗侵权行为的认定，缺乏法律依据，医院存在侵权行为的认定，本院不予采信。申言之，如果以个别临床医生的意见作为判断法定作为义务的来源，将会使法律失去预见性和稳定性的功能，不符合法律制定的目的和功能。
其次，医院是否存在医疗过错。在民法理论中，主观过失的判断较为复杂，存在注意义务违反说、行为标准违反说等学说，但是无论哪一种学说都以法定的一般义务、法定的行为标准来判断，不考虑个体的因素、个人的意见。鉴于医疗机构及医务人员对诊疗活动所负有的高度注意义务，及医疗机构作为一个法人主体，因此判断医疗机构或者医务人员的过错时，通常以客观法定的义务标准加以衡量。这一客观法定义务的标准同样来源于医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等对于医疗机构注意义务的规定，如果医疗机构或者医务人员未履行或者违反这些义务，就会被认定存在过失。鉴于诊疗活动关系患者的生命和健康，当现有诊疗规范针对某些疑难罕见疾病尚未有明文诊疗操作规范时，应当将判断医疗机构或医务人员高度注意义务的标准延伸至该行业的专家共识或多数专家意见。本案中，鉴定意见已经明确关于脊索瘤手术，目前尚无临床技术操作规范，手术操作尚无专家共识，而本案鉴定机构以个别临床医医院注意义务的标准，没有法律依据，系鉴定机构错误地理解了法律中关于违反注意义务从而判断过失的规定，对此，本院不予采信。
再次，医院的诊疗行为是否存在因果关系。侵权责任法中的因果关系是指加害行为和损害之间的引起与被引起的关系。患者的死亡与脊索瘤术中出血有关，故在审查因果关系中需要医院未进行脑血管造影检查对避免患者术中出血、术后死亡之间的关联性。鉴定意见认为，不能肯定判断未行脑血管造影是否能避免出血或多大程度上能避免出血，未行脑血管造影可能增加手术出血的风险，鉴定机构不能肯定判断术前行脑血管造影是否能避免死亡，鉴定意见所作：“不能判断”、“增加风险”、“不能肯定判断”的表述都不属于侵权责任法中存在因果关系的认定，故本院无法明确鉴定意见所称未行脑血管造影检查的诊疗侵权行为与患者死亡之间存在因果关系。
最后，医院是否存在其他医疗过错行为。在审理中，本院也注医院在术前仅以外院检查资料作为手术依据，未对脑部再次进行检查的理由，对此，鉴定意见已经指出院方在此问题上无过错，医院需对同一部位再行检查的客观必要性没有提出证据加以说明，医院在本案中还存在其他医疗过错行为。医院时已有脑积水、视觉功能障碍等症状，如不进行手术，预后凶险；如进行手术，术中术后的风险、并发症亦危及生存，故是否手术只能是两害相权取其轻的选择，而不是全无风险的选择。
综上所述，根据本案现有证据，本院无法明确在医院存在医疗过错、侵权行为及侵权行为与损害后果之间的因果关系，故原审提出的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持；
原标题：中国人民xx医院与xx等医疗损害责任纠纷北京市第一中级人民法院二审民事判决书
来源：裁判文书网。
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